Come purtroppo testimonia l’attualità, lo spessore delle pareti della bolla di pace entro cui i Paesi occidentali hanno avuto l’impressione di vivere per qualche decennio si sta lentamente assottigliando, facendo riemergere le tensioni tra le grandi potenze mondiali. Tali tensioni stanno oggi coinvolgendo sempre di più il settore delle tecnologie digitali. Tra queste, un ruolo particolarmente strategico è giocato dai microchip e dall’industria dei semiconduttori.

Questi beni, infatti, sono definibili come prodotti “dual-use”, termine che ne sottolinea il duplice uso in campo civile e militare, sicché non è escluso, a seconda delle circostanze, limitazioni d’uso o commercializzazione per fini di interesse nazionale (in questo senso è chiara la c.d. clausola “catch all” come espressa dall’art. 8 del Reg. (CE) n. 428/2009, secondo il quale “Per motivi di sicurezza pubblica o di rispetto dei diritti dell’uomo, uno Stato membro può vietare l’esportazione di prodotti a duplice uso non compresi nell’elenco di cui all’allegato I o imporre per gli stessi un requisito di autorizzazione”).

Tra i leader mondiali nella produzione di simili tecnologie svettano gli Stati Uniti che, negli ultimi anni, hanno inteso condurre specifiche politiche di sviluppo in questo settore.

Adottato nell’Agosto del 2022 il c.d. CHIPS Act, con il quale vengono stanziati ingenti fondi per lo sviluppo e la commercializzazione dei più avanzati sistemi di produzione di chip e semiconduttori, sono seguite nell’Ottobre dello stesso anno una serie di misure restrittive all’esportazione dei microchip verso la Repubblica Popolare Cinese.

Essenzialmente, queste misure introducono l’obbligo di licenza speciale per l’esportazione in Cina di prodotti tecnologici per la fabbricazione di chip avanzati. Questa misura è, inoltre, rafforzata dalla “regola del prodotto diretto estero” (o “foreign direct product rule”), in base alla quale le restrizioni commerciali si estendono a qualunque prodotto sfruttante tecnologia statunitense, anche se realizzato, di fatto, in un altro Stato.

Come riportato dal Bureau of Industry and Security del Dipartimento del Commercio nel comunicato del 7 Ottobre 2022, i nuovi e maggiori controlli alle esportazioni verso la Cina sono finalizzati a proteggere la sicurezza nazionale degli Stati Uniti. Le restrizioni sarebbero, cioè, funzionali ad impedire che la Cina abbia accesso alle tecnologie, sì da poter avviare una produzione di armi di distruzione di massa, implementare la precisione dei propri processi decisionali, pianificatori e logistici militari e, dunque, commettere violazioni dei diritti umani.

La Cina, infatti, trovandosi in una posizione di inferiorità e dipendenza rispetto alle potenze occidentali nella produzione di semiconduttori e chip, ha avviato negli ultimi anni politiche di sviluppo (si pensi alla “Made in China 2025”), mirando a diventare autosufficiente e ad imporsi così nello scenario internazionale come competitor, prima, e leader, poi. Tuttavia, questo percorso per la Cina non si è ancora pienamente realizzato, perdipiù oggi fortemente ostacolato dalle misure protettive americane.

Uno dei campi in cui stanno emergendo le tensioni politiche e commerciale tra i due Stati è quello dell’ISA, ossia “Instruction Set Architecture. Secondo la definizione offerta da Arm, una delle società leader del settore, l’ISA consiste in un modello astratto che funge da interfaccia tra l’hardware e il software. L’ISA opera, cioè, come una sorta di “manuale di programmazione” perché permette all’operatore di conoscere il “linguaggio” della macchina.

La questione delle ISA ha una particolare rilevanza nelle relazioni internazionali tra Cina e Occidente in quanto sono proprio i Paesi occidentali (U.S.A. e Regno Unito, in particolare) ad ospitare le principali società di progettazione delle ISA (Intel e Arm). Ne deriva che, per la Cina, la possibilità di conoscere l’architettura di un microchip, dipenderà (con buona probabilità) dalla possibilità di accedere all’ISA progettata da un Paese occidentale. Il che non solo è fattore di dipendenza commerciale, ma anche giuridica, per l’attrazione della competenza giurisdizionale presso i Paesi produttori; a cui si aggiunge, oggi, la sostanziale esclusione dall’accesso alle tecnologie in parola.

La Repubblica Popolare Cinese, sul piano strettamente operativo, sta tentando di superare l’ostacolo delle restrizioni all’esportazioni attraverso Risc-V, ossia un’ISA open source liberamente utilizzabile da chiunque, senza pagamento di alcuna licenza. Nata come progetto all’interno dell’Università della California, Risc-V si è posta nello scenario internazionale come alternativa “pubblica” alle ISA “private” coperte da diritti IP, i cui vantaggi sono apprezzabili sia dalle singole aziende per l’importante abbattimento dei costi, ma anche dagli Stati come la Cina, per la garanzia di accesso al sistema e la sua gestione “non politicamente orientata”.

Sul piano giuridico, invece, la Cina ha proposto reclamo innanzi al Panel del WTO (World Trade Organization), chiedendo l’avvio di una consultazione circa la verifica della contrarietà delle misure americane rispetto alle norme e ai principi alla base dei Trattati sul commercio internazionale.

La delegazione cinese ha posto l’accento, in particolare, sull’uso distorto della clausola di sicurezza nazionale, volta non già a garantire effettive esigenze di tutela della sicurezza nazionale, quanto piuttosto a preservare la leadership americana ad ingiustificata discriminazione verso il mercato cinese.

Come si è già osservato con riferimento al Regolamento europeo sui prodotti “dual use”, il principio fondamentale di libertà contrattuale (riconosciuto anche a livello internazionale dall’art. 1.1. dei Principi Unidroit del 1994) può essere derogato dagli Stati per tutelare interessi generali di sicurezza nazionale.

L’eccezione della sicurezza nazionale è riconosciuta, in particolare, dall’art. XXI GATT. Seppur nata, storicamente, priva di particolari limitazioni di contenuto – riconoscendosi latamente il diritto di ogni Stato di valutare autonomamente il proprio stato di sicurezza nazionale e l’adeguatezza delle relative misure -, negli ultimi anni la clausola è venuta a ridimensionarsi o, meglio, a precisarsi attraverso l’attività interpretativa del Panel.

È, in particolare, al combinato disposto tra la lettera (b) e la lettera (c) della norma cui occorre far riferimento. Le norme del Trattato non devono essere interpretate “(b) to prevent any contracting party from taking any action which it considers necessary for the protection of its essential security interests […] (ii) relating to the traffic in arms, ammunition and implements of war and to such traffic in other goods and materials as is carried on directly or indirectly for the purpose of supplying a military establishment; (iii) taken in time of war or other emergency in international relations; or (c) to prevent any contracting party from taking any action in pursuance of its obligations under the United Nations Charter for the maintenance of international peace and security”.

Dunque, pur nella libera facoltà di ogni Stato di stabilire le proprie priorità in tema di politica di sicurezza nazionale, non ogni tensione internazionale può dirsi giustificante la deroga alla libertà contrattuale sancita dai principi generali del diritto del commercio internazionale. Deve, invece, trattarsi di una situazione effettivamente emergenziale, provata dall’evidenza di conflitti o di rapporti già particolarmente critici tra gli Stati.

Così, ad esempio, rispetto alla controversia promossa dall’Ucraina contro le restrizioni applicate dalla Russia alla circolazione dei veicoli su strada e a rotaia transitanti tra i due Paesi, il Panel ha riconosciuto la legittimità delle misure russe in ragione dell’attuale stato di tensione bellica tra i due Stati (Russia - Measures Concerning Traffic in Transit, report of the Panel WT/DS512/7 del 29 aprile 2019, parr. 7.102-7.104).

Al contrario, rispetto alla vicenda dell’aumento dei dazi sulle importazioni di acciaio e alluminio da parte del Governo Trump, il Panel ha rilevato l’assenza della situazione emergenziale di cui all’art. XXI, (b), (iii), stante l’assenza di conflitti armati o altre condizioni di guerra con gli Stati interessati dai dazi, nonché gravi criticità nelle relazioni internazionali (United States – Certain measures on steel and aluminium products, Report of the Panel WT/DS564/R del 9 dicembre 2022).

Emerge, dunque, una connotazione della clausola di salvaguardia assai vicina al concetto di “extrema ratio”, pur data a monte ampia discrezionalità agli Stati nella scelta delle proprie politiche di sicurezza nazionale.

Concludendo, l’attrazione della produzione dei microchip e dei semiconduttori nelle dinamiche di potere degli Stati implica una serie di conseguenze di non trascurabile portata: non solo sul piano militare, ma anche (ed in particolare) sul piano civile. Si è detto, infatti, che questi prodotti vengono ampiamente utilizzati nelle attività quotidiane di ogni membro della società civile, sicché ostacoli al loro accesso comportano la riduzione della possibilità di pieno esercizio di diritti e libertà fondamentali.

Ecco, dunque, la necessità di un’applicazione particolarmente cauta dell’eccezione di sicurezza nazionale, anche alla luce della forte interdipendenza della catena produttiva, frutto di un mondo ormai irreversibilmente globalizzato.