Il principio della trasparenza dell’agire amministrativo elevato a principio cardine dell’agire degli enti pubblici e più in generale della pubblica amministrazione, nei riguardi della collettività, dopo decenni di Rassegne, Convegni e Studi ha trovato una propria dimensione dalle potenzialità definitive all’interno della seconda parte della l. 241/90, dove la metafora della c.d. “casa di vetro” si è riflessa all’interno dei dettami di cui al capo V (in particolare art. 22 -28).

La disciplina nella sua ontologia ha così compreso ogni profilo applicativo, considerato nella sua essenzialità; soggetti, limiti e tutela giustiziale.

Proprio all’interno della categoria riferita ai limiti interni, emerge un profilo del tutto particolare, relativo alla contrapposizione tra interessi all’ostensione di atti detenuti da una Pubblica Amministrazione e riservatezza dei documenti che costituiscono il know how commerciale di un’impresa in un determinato mercato di riferimento.

In questo àmbito, un disegno riformatore di assoluto rilievo è derivato dalla riforma per effetto delle leggi 15 ed 85 del 2005, che hanno ritoccato e modificato in senso migliorativo l’impianto organico già delineato dalla legge generale sul procedimento amministrativo.

Essa, in particolare, fra i copiosi interventi modificatori contiene un’importante enunciazione di principio, laddove prevede che l’accesso ai documenti, considerate le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce un principio generale dell’attività amministrativa, finalizzato a favorire la partecipazione dei privati e ad assicurare l’imparzialità e trasparenza dell’attività amministrativa.

Del resto, anche il principio d’accesso patisce i relativi limiti individuati sia dalla legge che dalla giurisprudenza, posto che anch’esso necessita di essere contestualizzato nell’ottica di un corretto bilanciamento di interessi confliggenti, così come accade con riferimento alla contrapposta tutela della proprietà industriale.

Nella sua configurazione ontologica, il c.d. know how, avendo ad oggetto le conoscenze di carattere tecnico concernenti attività organizzative e commerciali, si riferisce al sapere oggettivo riferito ad entità immateriali, riguardanti una determinata attività d’impresa, e che dotato di una propria autonomia oggettiva, contribuisce ad accrescere la capacità concorrenziale dell’impresa che ne dispone sul mercato di riferimento.

Ora, questo vantaggio immateriale il quale è stato oggetto di una profonda riflessione con il D. lgs. N. 63/2018 che ha attuato nel nostro paese la Dir. Ue n. 943/2016 sulla protezione del know how riservato e delle informazioni commerciali riservate tra cui i segreti commerciali, nella propria ineffabilità concettuale, si presta ad un correlato abuso applicativo.

Non è affatto recente, infatti, il furto e l’appropriazione del know how specifico di un’impresa concorrente; quest’agire, in particolare, si caratterizza per il fine di accelerare i tempi di realizzo, semplificare le strutture aziendali, sfruttare l’altrui conoscenza ed aumentare correlativamente la propria.

I vantaggi di questo contegno appropriativo del resto sono evidenti; per l’impresa che si appropria del know how altrui, infatti, il solo possesso implica la possibilità di confronto, di analisi, di revisione e di implementazione del proprio, così da determinare un indebito vantaggio concorrenziale.

Ne consegue come i profili garantistici assurgano a primario elemento di tutela, finendo nella specie per contrapporsi a quello dell’accesso ai documenti amministrativi, e che talvolta vengono ritenuti dal giudice prevalenti rispetto alla necessità di tutelare la proprietà industriale dell’impresa.

Costituiscono oggetto di tutela le informazioni aziendali e le esperienze tecnico – industriali, con particolare riferimento a quelle commerciali, purché tali informazioni, per un verso siano segrete, nel senso che non nel loro insieme non siano generalmente note o facilmente accessibili agli esperti del settore e per un altro verso siano sottoposte, da parte delle persone al cui legittimo controllo sono soggette, a misure da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete.

Altresì pregnante risulta la tutela del know how, con riferimento ai soggetti legittimati all’accesso nelle procedure di gara, concretizzando in loro capo un interesse giuridicamente rilevante sia nei loro riguardi ovvero nei riguardi a chi da essa è stato escluso.

La disposizione chiave è data dall’art. 53 del codice dei contratti pubblici, il quale a sua volta rinvia alle disposizioni generali di cui agli art. 22 e ss. della l. 241/90.

Il cit. art 53, detta in sostanza una disciplina più restrittiva di quella generale, soprattutto in base a quanto previsto all’art. 24 l. 241/90; da un punto di vista soggettivo, lungi dall’aversi una legittimazione assoluta, risulta soltanto il concorrente che ha partecipato alla selezione ad avere diritto all’accesso; dal punto di vista oggettivo, invece, in luogo dell’art. 24 l. 241/90 che offre una gamma generalizzata di possibilità, il Codice richiede che l’accesso vada consentito a chi possa comprovare un’esigenza di carattere processuale.

Da un punto di vista sistematico, questi ordini di limitazioni si collocano all’interno del c.d. “triplice livello di protezione dei dati”, così come è stato ricostruito dalla giurisprudenza.

Il primo livello, afferendo ad un collegamento tra l’interesse legittimante l’accesso e la situazione finale in maniera più blanda, corrisponde alle informazioni che non costituiscono oggetto di una specifica esigenza di riservatezza: in questi casi l’interesse che legittima l’accesso è quello di cui all’art. 22, comma 1, lett b), l. n. 241/1990 e deve pertanto essere connotato dai requisiti di immediatezza, concretezza e corrispondere “ad una situazione giuridicamente tutelata nonché collegata al documento cui è stato richiesto l’accesso”.

Il secondo livello, corrispondente ad una fascia intermedia, si colloca invece nell’esigenza di protezione riferita all’art. 24, comma 6, lett. d), l. n. 241/1990, alla salvaguardia degli interessi “epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari i soggetti cui i documenti oggetto si riferiscono.

In tale ipotesi il diritto d’accesso supera quello alla segretezza, soltanto laddove il richiedente dimostri che l’interesse si fonda sulla necessità di “curare o difendere i propri interessi giuridici”, ovvero nell’ipotesi in cui i documenti contengano dati sensibili e giudiziari, quando l’accesso “sia strettamente indispensabile”.

Al terzo livello di protezione rileva invece la fattispecie regolata dall’art. 53, comma 5, lett. a) del codice dei contratti pubblici: in tale fattispecie, infatti, il concorrente potrà accedere ai c.d. “segreti tecnici e commerciali” soltanto ove agisca “ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.