Il fenomeno della corruzione e le sfide dell’anticorruzione

Introduzione

La corruzione è un comportamento della persona che abusa della sua posizione di fiducia per ottenere un indebito vantaggio, un guadagno privato. Essa si può riscontrare sia nei rapporti pubblici che privati. Tuttavia, non tutti gli abusi di pubblico ufficio sono atti di corruzione, potendosi trattare anche di semplice furto, truffa, appropriazione indebita o simili attività.

Ad esempio, se un pubblico impiegato si appropria illegalmente di una somma di denaro pubblico senza fornire alcun servizio o favore a nessuno, questa non è da intendersi come corruzione. Inoltre, si deve distinguere tra corruzione, in cui entrambe le parti coinvolte ne traggono beneficio, ed estorsione, che invece si verifica quando una persona ottiene illecitamente denaro, beni o servizi da un altro soggetto mediante forme di coercizione.

La corruzione può essere vista come una gigantesca tassa occulta che impoverisce l’intero paese su tutti i fronti, fa perdere credibilità all’economia, l’immagine all’estero si frantuma, gli investimenti diretti in quel paese diminuiscono. Essa, cosi come tutti gli altri fenomeni sommersi, è anche difficile da misurare, perché non si hanno abbastanza dati certi su di essa, e praticare delle stime sul valore economico della corruzione diventa complicato.

Nel corso dell’ultimo decennio si è imposto sempre più nello scenario internazionale il tema della corruzione, fenomeno avvertito, anche da parte dei cittadini, nella sua gravità per gli effetti negativi che determina sul tessuto sociale e sulla competitività del sistema economico ed in grado, altresì, di minare la legittimazione delle istituzioni democratiche.

Del problema si sono fatte anche carico le principali Organizzazioni internazionali (l’ONU ed il Consiglio d’Europa in particolare), che hanno prodotto importanti strumenti convenzionali multilaterali, con l’indicazione della necessità di approntare strumenti di contrasto. Anche a seguito delle predette convenzioni, numerosi Paesi, non solo dell’Unione europea, hanno sviluppato politiche di prevenzione e contrasto ambiziose e molto articolate, sia pure fra loro molto diversificate.

Tra le esperienze maturate in materia, quella italiana è spesso presa a riferimento, anzitutto per il ruolo che nel sistema ha progressivamente assunto l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC).

Il set di provvedimenti legislativi messo in campo negli ultimi anni al fine di arginare i fenomeni corruttivi – la cui struttura fondamentale deriva dalla c.d. Legge “Severino”, Legge n. 190 del 2012 –, si rivolge a regolare nel complesso un “sistema” di contrasto alla corruzione, innovativo per l’ampiezza del suo campo e per le relative strategie messe in campo.

È ricorrente l’idea, anche fra autorevoli commentatori della riforma, che il nuovo disegno delinei anche una nozione di corruzione amministrativa, più estesa di quella “penale” e riconducibile in sostanza alla maladministration. È una lettura di cui sembra potersi trovar traccia negli stessi provvedimenti che hanno dato prima attuazione alla legge n. 190, dove, ad esempio, troviamo affermato che si può parlare di corruzione a fronte di “situazioni rilevanti più ampie della fattispecie penalistica”, che comprendono “non solo l’intera gamma dei delitti contro la pubblica amministrazione”, ma anche le situazioni in cui “a prescindere dalla rilevanza penale venga in evidenza un malfunzionamento dell’amministrazione a causa dell’uso a fini privati delle funzioni attribuite”.

A ben vedere, però, non si introduce affatto una nuova nozione di corruzione, concetto il cui significato resta saldamente ancorato alla definizione penalistica di scambio fra atti e/o funzione con una utilità, ma si modifica l’approccio, perché si amplia il campo di intervento prima circoscritto a sanzionare specifiche condotte individuali ed ora, invece, rivolto a questioni preliminari, aspetti organizzativi, regolazione e procedimentalizzazione di specifiche attività, e così via.

Questo “ampliamento” è quindi soltanto il frutto della diversa logica della prevenzione rispetto alla repressione: un mutamento di prospettiva per cui diventano rilevanti situazioni nelle quali il rischio è meramente potenziale, il conflitto di interessi “apparente”, ma in presenza delle quali è necessario entrino in gioco misure di “allontanamento” dal rischio, con scelte che talvolta prescindono completamente dalle condotte individuali.

Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC)

Il nuovo sistema, proprio perché interessato a prevenire e non a sanzionare, mira a intervenire su ciò che “può accadere” e non guarda (solo) a ciò che è accaduto, si rivolge all’organizzazione e non solo all’azione: il focus si sposta dalla patologia dell’illecito alla presenza di un rischio e la strategia di contrasto si rivolge ai conflitti di interesse, da evitare, conoscere, controllare, mettere in trasparenza. Il tutto in un disegno complesso fatto di misure specifiche e regolazioni settoriali, tenute insieme da due collanti: uno, organizzativo, che ha come perno l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC); l’altro, procedurale e programmatico, che si si sviluppa in coerenza con il piano nazionale anticorruzione.

Il decreto legge n. 90/2014, convertito in legge n. 114/2014, sopprimendo l’AVCP (Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture) e trasferendo le competenze in materia di vigilanza dei contratti pubblici all’Autorità Nazionale Anticorruzione, ha ridisegnato la missione istituzionale dell’ANAC.

Questa può essere individuata nella prevenzione della corruzione nell’ambito delle amministrazioni pubbliche, nelle società partecipate e controllate anche mediante l’attuazione della trasparenza in tutti gli aspetti gestionali, nonché mediante l’attività di vigilanza nell’ambito dei contratti pubblici, degli incarichi e comunque in ogni settore della pubblica amministrazione che potenzialmente possa sviluppare fenomeni corruttivi, evitando nel contempo di aggravare i procedimenti con ricadute negative sui cittadini e sulle imprese, orientando i comportamenti e le attività degli impiegati pubblici, con interventi in sede consultiva e di regolazione, nonché mediante attività conoscitiva.

La chiave dell’attività della nuova ANAC, nella visione attualmente espressa è quella di vigilare per prevenire la corruzione creando una rete di collaborazione nell’ambito delle amministrazioni pubbliche e al contempo aumentare l’efficienza nell’utilizzo delle risorse, riducendo i controlli formali, che comportano tra l’altro appesantimenti procedurali e di fatto aumentano i costi della pubblica amministrazione senza creare valore per i cittadini e per le imprese.

 

Piano Nazionale e piani triennali anticorruzione

In data 11 settembre 2013, l’Autorità nazionale anticorruzione ha approvato, su proposta del Dipartimento della funzione pubblica, il primo Piano Nazionale Anticorruzione (P.N.A.), ai sensi dell’art. 1, comma 2 lett. b) della legge n. 190/2012.

Il Piano, elaborato sulla base delle direttive contenute nelle Linee di indirizzo del Comitato interministeriale, contiene degli obiettivi strategici governativi per lo sviluppo della strategia di prevenzione a livello centrale e fornisce indirizzi e supporto alle amministrazioni pubbliche per l'attuazione della prevenzione della corruzione e per la stesura del Piano Triennale di Prevenzione della Corruzione.

La funzione principale del P.N.A. è quella di assicurare l’attuazione coordinata delle strategie di prevenzione della corruzione nella pubblica amministrazione, elaborate a livello nazionale e internazionale. Il sistema deve garantire che le strategie nazionali si sviluppino e si modifichino a seconda delle esigenze e del feedback ricevuto dalle amministrazioni, in modo da mettere via via a punto degli strumenti di prevenzione mirati e sempre più incisivi.

In questa logica, l’adozione del P.N.A. non si configura come un’attività una tantum, bensì come un processo ciclico in cui le strategie e gli strumenti vengono via via affinati, modificati o sostituiti in relazione al feedback ottenuto dalla loro applicazione. Inoltre, l’adozione del P.N.A. tiene conto dell’esigenza di uno sviluppo graduale e progressivo del sistema di prevenzione, nella consapevolezza che il successo degli interventi dipende in larga misura dal consenso sulle politiche di prevenzione, dalla loro accettazione e dalla concreta promozione delle stesse da parte di tutti gli attori coinvolti.

Con d.P.C.m. 16 gennaio 2013 è stato istituito il Comitato interministeriale (presieduto dal Presidente del Consiglio dei ministri e composto dal Ministro della giustizia, dal Ministro dell’interno e dal Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione) previsto dall’art. 1, comma 4, della l. n. 190. Il successivo 12 marzo il Comitato ha adottato le Linee di indirizzo per l’elaborazione del P.N.A.

Questo documento specifica le funzioni e i contenuti del P.N.A.; un contenuto di fondamentale rilevanza è costituito dalla definizione di indicazioni volte a indirizzare le amministrazioni pubbliche nella prima predisposizione dei piani triennali di prevenzione della corruzione (P.T.P.C.).

Le pubbliche amministrazioni debbono infatti adottare il P.T.P.C. ai sensi dell’art. 1, commi 5 e 60, della l. n. 190 del 2012.

Il P.T.P.C. rappresenta il documento fondamentale dell’amministrazione per la definizione della strategia di prevenzione all’interno di ciascuna amministrazione. Il Piano è un documento di natura programmatica che ingloba tutte le misure di prevenzione obbligatorie per legge e quelle ulteriori, coordinando gli interventi.

In base alle Linee di indirizzo del Comitato interministeriale le amministrazioni tenute all’approvazione dei P.T.P.C. sono:

a) amministrazioni centrali, ivi compresi gli enti pubblici non economici nazionali, le agenzie, le università e le altre amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001 diverse da quelle di cui al punto b) (comma 5);

b) amministrazioni delle regioni e delle province autonome di Trento e Bolzano e degli enti locali, nonché degli enti pubblici.

Per enti pubblici di cui alla lettera b) si intendono gli enti pubblici sottoposti al controllo di regioni ed enti locali.

Le amministrazioni definiscono la struttura ed i contenuti specifici dei P.T.P.C. tenendo conto delle funzioni svolte e delle specifiche realtà amministrative. Al fine di realizzare un’efficace strategia di prevenzione del rischio di corruzione, i P.T.P.C. debbono essere coordinati rispetto al contenuto di tutti gli altri strumenti di programmazione presenti nell’amministrazione e, innanzi tutto, con il Piano della Performance (P.P.), e debbono essere strutturati come documenti di programmazione, con l’indicazione di obiettivi, indicatori, misure, responsabili, tempistica e risorse.

Ai sensi dell’art. 1 c. 14 della l. n. 190 del 2012 il responsabile della prevenzione della corruzione entro il 15 dicembre di ogni anno redige una relazione annuale che offre il rendiconto sull’efficacia delle misure di prevenzione definite dai P.T.P.C. Questo documento dovrà essere pubblicato sul sito istituzionale di ciascuna amministrazione nonché trasmesso al Dipartimento della Funzione Pubblica (D.F.P.) in allegato al P.T.P.C. dell’anno successivo.

P.T.P.C. e modelli organizzativi aziendali ex d.lgs. 231/2001

Al fine di dare attuazione alle norme contenute nella l. n. 190/2012 gli enti pubblici economici e gli enti di diritto privato in controllo pubblico, di livello nazionale o regionale/locale sono tenuti a introdurre e implementare adeguate misure organizzative e gestionali.

Per evitare inutili ridondanze qualora questi enti adottino già modelli di organizzazione e gestione del rischio sulla base del d.lgs. n. 231 del 2001 nella propria azione di prevenzione della corruzione possono fare perno su essi, ma estendendone l’ambito di applicazione non solo ai reati contro la pubblica amministrazione previsti dalla L. n. 231 del 2001 ma anche a tutti quelli considerati nella L. n. 190 del 2012 , dal lato attivo e passivo, anche in relazione al tipo di attività svolto dall’ente (società strumentali/società di interesse generale).

Tali parti dei modelli di organizzazione e gestione, integrate ai sensi della l. n. 190 del 2012 e denominate Piani di prevenzione della corruzione, debbono essere trasmessi alle amministrazioni pubbliche vigilanti ed essere pubblicati sul sito istituzionale.

Gli enti pubblici economici e gli enti di diritto privato in controllo pubblico, di livello nazionale o regionale/locale devono, inoltre, nominare un responsabile per l’attuazione dei propri Piani di prevenzione della corruzione, che può essere individuato anche nell’organismo di vigilanza previsto dall’art. 6 del d.lgs. n. 231 del 2001, nonché definire nei propri modelli di organizzazione e gestione dei meccanismi di accountability che consentano ai cittadini di avere notizie in merito alle misure di prevenzione della corruzione adottate e alla loro attuazione.

L’amministrazione che esercita la vigilanza verifica l’avvenuta introduzione dei modelli da parte dell’ente pubblico economico o dell’ente di diritto privato in controllo pubblico. L’amministrazione e l’ente vigilato organizzano un idoneo sistema informativo per monitorare l’attuazione delle misure sopra indicate. I sistemi di raccordo finalizzati a realizzare il flusso delle informazioni, compresa l’eventuale segnalazione di illeciti, con l’indicazione dei referenti sono definiti rispettivamente nel P.T.P.C. dell’amministrazione vigilante e nei Piani di prevenzione della corruzione predisposti dagli enti pubblici economici e dagli enti privati in controllo pubblico.

Codici di comportamento e diffusione di buone pratiche e valori

Le pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001 devono:

• provvedere all’adozione di un proprio Codice di comportamento, tenendo presenti eventuali indirizzi o linee guida della C.I.V.I.T. e curando le procedure di partecipazione previste dalla legge; il Codice settoriale prevede regole comportamentali specifiche, differenziate a seconda delle aree di competenza e calibrate sulle diverse professionalità; il Codice deve essere caratterizzato da un approccio concreto, in modo da consentire al dipendente di comprendere con facilità il comportamento eticamente e giuridicamente adeguato nelle diverse situazioni critiche, individuando delle guide comportamentali per i vari casi, e fornendo i riferimenti ai soggetti interni all’amministrazione per un confronto nei casi di dubbio circa il comportamento da seguire;
• predisporre o modificare gli schemi tipo di incarico, contratto, bando, inserendo la condizione dell’osservanza dei Codici di comportamento per i collaboratori esterni a qualsiasi titolo, per i titolari di organo, per il personale impiegato negli uffici di diretta collaborazione dell’autorità politica, per i collaboratori delle ditte fornitrici di beni o servizi od opere a favore dell’amministrazione, nonché prevedendo la risoluzione o la decadenza dal rapporto in caso di violazione degli obblighi derivanti dai Codici;
• programmare adeguate iniziative di formazione sui Codici;
• verificare l’adeguatezza dell’organizzazione per lo svolgimento dei procedimenti disciplinari; in particolare, tutte le pubbliche amministrazioni debbono aver costituito l’ufficio competente per i procedimenti disciplinari; in tutte le pubbliche amministrazioni deve essere chiaro quali sono le autorità competenti allo svolgimento del procedimento e all’irrogazione delle sanzioni disciplinari anche nei confronti dei dirigenti di ufficio dirigenziale generale o di strutture articolate al loro interno in uffici dirigenziali generali; nel caso in cui la situazione si presentasse incerta, l’amministrazione deve provvedere adottando i necessari atti di organizzazione.

Il Codice deve essere approvato senza ritardo e la misura deve essere indicata nell’ambito del P.T.P.C.. Le regioni, gli enti locali e gli enti pubblici dagli stessi controllati provvedono all’adozione di propri Codici secondo la tempistica stabilita in sede di intesa in Conferenza unificata.

Whistleblowing

Il 29 dicembre 2017 è entrata in vigore la Legge n. 179/2017 recante “Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato” (cd. Legge sul Whistleblowing).

Il Whistleblowing è un istituto di origine anglosassone, finalizzato a regolamentare e facilitare il processo di segnalazione di illeciti o di altre irregolarità di cui il soggetto segnalante (whistleblower) sia venuto a conoscenza e che prevede, per quest’ultimo, significative forme di tutela.

Nel panorama legislativo internazionale, la tutela del “whistleblower” fonda le proprie radici in molteplici norme e atti, fra cui la “Convenzione civile sulla corruzione” del Consiglio d’Europa del 1999 e la “Convenzione delle Nazioni Unite contro la corruzione” del 2003 (entrambe ratificate dal nostro Paese), oltre che in raccomandazioni dell’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa. In Italia, la L. 179/2017 consolida la disciplina esistente nel settore pubblico e in quello privato, rafforzando gli strumenti a tutela dei segnalanti.

Settore pubblico: principali novità

Nel settore pubblico, un primo intervento organico da parte del Legislatore in materia di segnalazioni è riconducibile alla L. 190/2012, che ha introdotto nel Testo Unico del Pubblico Impiego (D.Lgs. 165/2001) l’art. 54-bis, successivamente modificato dalla L. 114/2014 (“Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari”). Tale norma, sia pure limitatamente all’ambito dei dipendenti della Pubblica Amministrazione, ha provveduto a istituire una generale protezione dei “whistleblower”.

Sul tema si è espressa anche l’ANAC (Autorità Nazionale Anti Corruzione), adottando - con la Determinazione n. 6 del 28 aprile 2015 - le “Linee guida in materia di tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti (c.d. whistleblower)”, per mezzo delle quali ha evidenziato criticità e lacune della normativa esistente, fornendo al contempo indicazioni interpretative e attuative finalizzate ad integrare la disciplina vigente.

Le principali novità apportate dalla L. 179/2017 alla disciplina previgente, per mezzo della modifica dell’art. 54-bis del d.lgs. 165/2001, sono di seguito riepilogate.

• L’ambito di applicazione della norma è stato esteso anche ai dipendenti di enti pubblici economici ed enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico, oltre che ai lavoratori e ai collaboratori delle imprese fornitrici di beni o servizi e che realizzino opere a favore delle amministrazioni pubbliche.
• Sono stati identificati nel Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, nell’ANAC e nell’Autorità Giudiziaria i soggetti destinatari delle segnalazioni.
• È stato introdotto il divieto di rivelare l’identità del segnalante nell’ambito di: (i) un procedimento penale fino alla chiusura delle indagini preliminari, (ii) dinanzi alla Corte dei Corti (fino alla chiusura della fase istruttoria) ovvero (iii) nell’ambito di un procedimento disciplinare, nel caso in cui la contestazione dell’addebito sia fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione. Fa eccezione la possibilità di utilizzare la segnalazione in presenza di consenso del segnalante, nel caso in cui, nell’ambito di un procedimento disciplinare, la contestazione risulti fondata - in tutto o in parte - sulla segnalazione e l’identità del whistleblower sia indispensabile per esercitare il diritto di difesa.
• Sono stati introdotti: (i) l’ampliamento delle condotte ritorsive censurate (demansionamento, trasferimento e altre misure organizzative ritorsive), (ii) la nullità degli atti discriminatori o ritorsivi adottati dall’amministrazione/ente, (iii) l’onere della prova in capo all’amministrazione/ente, che deve dimostrare che le misure discriminatorie o ritorsive adottate nei confronti del segnalante siano motivate da ragioni estranee alla segnalazione, e (iv) il diritto al reintegro nel posto di lavoro in caso di licenziamento disposto a motivo della segnalazione effettuata.
• L’ANAC, sentito il Garante per la protezione dei dati personali, ha adottato apposite Linee Guida relative alla procedura per la presentazione e la gestione delle segnalazioni (in corso di aggiornamento/definizione).
• All’ANAC è stata attribuita la facoltà di comminare sanzioni amministrative pecuniarie.
• È prevista la sottrazione della segnalazione all’accesso amministrativo agli atti disciplinato dalla L. 241/1990.
• È prevista l’esclusione dalle tutele di cui al punto precedente in caso di condanna - anche in primo grado - per i reati di calunnia o diffamazione o altri reati commessi con la denuncia del segnalante, ovvero quando sia accertata la responsabilità civile di quest’ultimo in caso di dolo o colpa grave.

Settore privato: principali novità

Con riferimento al settore privato, la L. 179/2017 è intervenuta sulla disciplina della responsabilità degli enti, andando a integrare l’art. 6 del d.lgs. 231/2001 con tre nuovi commi (2-bis, 2-ter e 2- quater). La versione aggiornata dell’art. 6 del Decreto dispone che:

• i Modelli di organizzazione, gestione e controllo debbano prevedere: (i) uno o più canali attraverso cui effettuare le segnalazioni, che consentano di garantire la riservatezza dei segnalanti; (ii) l’esistenza di un canale alternativo di segnalazione in grado di garantire, con modalità informatiche, la riservatezza dell’identità dei segnalanti; (iii) il divieto di atti di ritorsione o discriminatori nei confronti dei segnalanti per motivi collegati alle segnalazioni; (iv) nell’ambito del sistema disciplinare, sanzioni nei confronti di chi viola le misure di tutela dei segnalanti, nonché di chi effettua con dolo o colpa grave segnalazioni che si rivelino infondate.
• Il segnalante e l’organizzazione sindacale indicata dal medesimo possano denunciare all’Ispettorato Nazionale del Lavoro l’adozione di misure discriminatorie poste in essere dall’ente.
• Il licenziamento ritorsivo o discriminatorio, il mutamento di mansioni, nonché qualsiasi altra misura ritorsiva o discriminatoria adottata nei confronti dei segnalanti siano da considerarsi nulli.

Con specifico riguardo ai soggetti vigilati, le novità apportate dalla L. 179/2017 si affiancano a quanto già previsto da altre normative, primarie e di carattere regolamentare, tra cui:

• l’articolo 52-bis del d.lgs. 385/1993 (“TUB”), che richiede alle banche la definizione di procedure specifiche per le segnalazioni al proprio interno, da parte del personale, di atti o fatti che possano costituire una violazione delle norme disciplinanti l’attività bancaria, idonee ad assicurare per la segnalazione “un canale specifico, indipendente e autonomo”;
• l’articolo 4-undecies del d.lgs. 58/1998 (“TUF”), ai sensi del quale i “soggetti abilitati” (banche, SGR, SIM, ecc.), nonché le imprese di assicurazione, sono tenute all’adozione di procedure specifiche per la segnalazione al proprio interno, da parte del personale, di atti o fatti che possano costituire violazione delle norme inerenti alla disciplina del Regolamento 596/2014 (Market Abuse Regulation), idonee a garantire “un canale specifico, indipendente e autonomo per la segnalazione”;
• l’articolo 7 del Codice di Autodisciplina di Borsa italiana, che richiede alle società emittenti appartenenti all’indice FTSE-MIB la predisposizione di un sistema interno di segnalazione, da parte dei dipendenti, di eventuali irregolarità o violazioni della normativa applicabile e delle procedure interne, in grado di garantire “un canale informativo specifico e riservato nonché l’anonimato del segnalante”;
• l’articolo 48 del d.lgs. 231/2007 (c.d. Decreto Antiriciclaggio), che richiede ai soggetti destinatari della normativa Antiriciclaggio la definizione di procedure per la segnalazione al proprio interno, da parte di dipendenti o di persone in posizione comparabile, di violazioni - potenziali o effettive - delle disposizioni in tema di prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo, attraverso “lo sviluppo di uno specifico canale di segnalazione, anonimo e indipendente, proporzionato alla natura e alle dimensioni del soggetto obbligato”.